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二建法规及相关知识新教材要点7
知识点一 担保与担保合同的规定
(一)担保的概念
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
(二)担保合同的法律效力
担保合同是主合同的从合同，主合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
知识点二 建设工程保证担保的方式和责任
(一)担保的方式
《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。
(二)保证的基本法律规定
1、保证合同：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定的，可以补正。
2、保证方式：保证的方式有两种：(1)一般保证：债务人不能履行时，由保证人承担保证责任。(2)连带责任保证。
3、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但以下组织部能作为担保人：
(1)国家机关不得为保证人;
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;
(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
4、保证责任：保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证担保的的范围包括主债权及利息;违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
5、保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。连带责任保证德保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主主债务履行届满之日起6 个月内要求保证人承担保证责任。
(二)建设工程施工常用的保证种类
1、施工投标保证金：是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。投标保证金的实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。投标保证金出现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
2、施工合同履约保证金：《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。为保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。
3、工程款支付担保：招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供给工程款支付担保。
知识点三 抵押权、质权、留置权、定金的规定
(一)抵押权
1、抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。
2、可作为抵押物的：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。
3、不可抵押的财产包括：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。
4、抵押权的实现：同一财产向两个以上债权人抵押的拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;清偿相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
(二)质押及其种类
按照《担保法》、《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。质押是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。种类分为动产质押和权利质押：能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保，可以质押的权利包括：1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;2、依法可以转让的股份、股票;3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;4、依法可以质押的其他权利。
(三)留置
按照《担保法》、《物权法》的规定，留置是指债务人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债券，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
(四)定金
《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
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